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Sobre el derecho y la noción de “derechos humanos”

En Roma y la filosofía clásica, no aparece nada similar

París, Septiembre de 1948, en el Palais de Chaillot, se firmó la Declaración Universal de los Derechos Humanos

París, Septiembre de 1948, en el Palais de Chaillot, se firmó la Declaración Universal de los Derechos Humanos

Contenido

I.- Introducción: el estudio la esencia del derecho de manera abstracta y en su contexto político

II.- Los sentidos del ‘derecho’ y sus avatares históricos

1.- La sorprendente visión del derecho de Santo Tomás y la inconmensurabilidad de las tradiciones clásica y “moderna” de lo jurídico

2.- Sobre las distintas acepciones del ‘derecho’ y su definición

3.- El quiebre histórico y la miopía historiográfica

III.- Derecho y derechos humanos

1.- El derecho, la institucionalidad de las relaciones políticas, los tópicos de la racionalidad jurídica y el bien común

2.- Crítica a la noción individualista de derechos humanos

A.- A la noción misma

B.- A los abusos que se cometen en su nombre

3.- Una noción de los derechos humanos compatible con el republicanismo clásico y el ius de los jurisconsultos romanos

 

I.- Introducción: el estudio la esencia del derecho de manera abstracta y en su contexto político

Antes de pasar a ver el sentido de los derechos humanos y su relación con otros significados de la palabra ‘derecho’, su función política y jurídica y los distintos modos como pueden comprenderse, es necesario, por supuesto, estudiar la esencia del derecho y su lugar en la comunidad política de la que es un aspecto clave. Así, pues, el presente artículo se divide en dos partes, una introductoria, en la que se hace este estudio sobre la esencia del derecho; y una segunda, en la que se trata de ver las relaciones entre el derecho, en general, y los derechos humanos. En esta segunda parte, se vuelve, de nuevo, sobre el ser del derecho, se hacen precisiones sobre su relación con lo institucional y, a partir de ello, se trata someramente sobre la racionalidad jurídica y, una vez más, sobre el papel del derecho en la política. Puede que esta descripción del trabajo lo muestre como parcialmente redundante y, por eso, se ha de justificar esa redundancia. Las motivaciones para escribir de un mismo punto en diversas partes del texto son diversas y, por lo mismo, la perspectiva varía un poco, de modo que la información que se vierte en uno y otro caso es distinta y complementaria. Cuando se habla de la esencia del derecho en la primera parte, simplemente se trata de exponer el asunto en sí mismo; cuando se hace lo propio en la segunda, se tiene en mente defender lo dicho de ciertas tendencias intelectuales. Lo mismo sucede con el bien común y la justicia distributiva. De ese modo, se pretende sostener las verdades que se exponen de un modo más claro y sólido.

II.- Los sentidos del ‘derecho’ y sus avatares históricos

1.- La sorprendente visión del derecho de Santo Tomás y la inconmensurabilidad de las tradiciones clásica y “moderna” de lo jurídico

En la Pars secunda secundae de la Suma Teológica, cuestiones 57-59, Santo Tomás hace unas afirmaciones muy sorprendentes para un lector contemporáneo. Hay que fijarse en varias de ellas, para ver cuán distinta era su perspectiva de la de la abrumadora mayoría de los pensadores de nuestros días. Citando al jurisconsulto romano Celso, pone la famosa –incluso hoy– frase: “el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo” (“ius est ars boni et aequi”)[i]. Citando a San Isidoro y sus Etimologías, dice que la ley es una especie de derecho (“lex iuris est species”)[ii]. Continúa el Aquinate, en el “sed contra” de este artículo, diciendo, según San Isidoro, en el mismo lugar citado anteriormente, que se le llama “ius” al derecho, porque es justo y lo justo es objeto de la justicia, por lo que dice Aristóteles, en el libro V de la Ética, ‘todos quieren llamar justicia al hábito por el cual realizan cosas justas’; por lo tanto, el derecho es el objeto de la justicia (“Sed contra est quod Isidorus dicit, in eodem, quod ius dictum est quia est iustum. Sed iustum est obiectum iustitiae, dicit enim philosophus, in V Ethic., quod omnes talem habitum volunt dicere iustitiam a quo operativi iustorum sunt. Ergo ius est obiectum iustitiae”). Pero todavía se hallarán puntos, al menos, igualmente sorprendentes. Hasta ahora, de acuerdo con el Aquinate, el derecho es un arte y es la ley y es el objeto de la justicia. Pero eso implica alguna labor de aclaratoria, pues la definición es, precisamente, lo contrario de esta suerte de indeterminación, un término significa algo uno o no significa nada, esto lo reclama el principio de no contradicción y es la evidencia más importante de su absoluta necesidad[iii]. Esa aclaratoria la hace Santo Tomás: el ‘derecho’ es un término pros hen, como lo es la ‘medicina’ o el ‘ser’ o el ‘ens[iv].

Dice el Aquinate:

“Es de costumbre que los nombres se desvíen de su primer sentido a la significación de otras cosas, como el nombre ‘medicina’ es impuesto primero para significar el remedio que se presta al enfermo para su curación; de ahí se traslada al arte que hace esto [la curación]. Así también este nombre ‘derecho’ primero se impone para significar la misma cosa justa [recta]; luego, sin embargo, se deriva al arte por el que se conoce que sea lo justo; y posteriormente para significar el lugar en el que se imparte el derecho, como se dice que alguien acude ante el derecho; y, más tarde, se dice también derecho a lo que es dado [la sentencia] por aquél a cuyo oficio pertenece hacer justicia, aunque también lo que decida sea inicuo” (“Ad primum ergo dicendum quod consuetum est quod nomina a sui prima impositione detorqueantur ad alia significanda, sicut nomen medicinae impositum est primo ad significandum remedium quod praestatur infirmo ad sanandum, deinde tractum est ad significandum artem qua hoc fit. Ita etiam hoc nomen ius primo impositum est ad significandum ipsam rem iustam; postmodum autem derivatum est ad artem qua cognoscitur quid sit iustum; et ulterius ad significandum locum in quo ius redditur, sicut dicitur aliquis comparere in iure; et ulterius dicitur etiam ius quod redditur ab eo ad cuius officium pertinet iustitiam facere, licet etiam id quod decernit sit iniquum”)[v].

Entonces, pues, el derecho es lo justo, el objeto de la justicia, en primer lugar y en sentido pleno; pero de ese primer sentido, de acuerdo con Santo Tomás, se traslada a otros. Tal es el caso de la ley:

“Así como de aquellas cosas que se realizan por el arte en el exterior poseen una razón preexistente en la mente del artífice, que se llaman reglas del arte; así también de aquellas obras justas que la razón determina hay una cierta razón preexistente en la mente, algo como una regla de prudencia. Y esto, si está formulada de manera escrita, se llama ley, pues la ley es, según Isidioro, una constitución escrita[vi]. Y, por eso, la ley no es el derecho mismo, sino una razón del derecho” (“Ad secundum dicendum quod sicut eorum quae per artem exterius fiunt quaedam ratio in mente artificis praeexistit, quae dicitur regula artis; ita etiam illius operis iusti quod ratio determinat quaedam ratio praeexistit in mente, quasi quaedam prudentiae regula. Et hoc si in scriptum redigatur, vocatur lex, est enim lex, secundum Isidorum, constitutio scripta. Et ideo lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris”).

Ésta es, como se anunció, una visión del derecho desconcertante para la inmensa mayoría de los autores contemporáneos, para quienes lo primero que viene a la mente al planteárseles el ser del derecho es la ley. Yo recuerdo, cuando estaba en primer año de derecho, al profesor de “sociología jurídica” interpretar el aforismo: “summum ius, summa iniuria”, como significando: “la máxima regulación es el máximo daño”; en lugar del verdadero sentido: “si, por ejemplo, daño a mi padre, causo el máximo daño”…

Puede ser, no obstante, que la visión del derecho de Santo Tomás sea una simple especie de “locura” del Aquinate y sólo de él, que nadie nunca la haya compartido ni en su época ni antes ni después; ni en Occidente ni en ninguna otra civilización. Nadie, aparte de aquéllos para los que la filosofía y la teología consiste en ver qué fue lo que dijo Santo Tomás. Mas no es muy difícil mostrar que no es así, que la locura ha sido el apartarse tan lejanamente de la tradición clásica de comprensión del derecho, sepultando el sentido de una tradición que era bastante unánime (desde Ciceron y, antes, de Aristóteles y la sociedad griega helénica), a tal punto que hoy, al interpretar los textos antiguos de los grandes maestros, en la teoría política y jurídica, en el propio derecho y en la filosofía en general, cuando algún autor tiene la decencia y la fortaleza para vencer la miopía histórica que caracteriza al mundo de hoy, no hay modo en el que se entiendan las palabras mismas de los autores, como en el ejemplo que acabo de poner de mi profesor de primer año de derecho. ¿Qué podrían decir Kelsen, Hart, MacCormick, Alexi, o Dworkin (los más conspicuos o, al menos, varios de los más notorios iusfilósofos del mundo de hoy) de esta frase, una de las más famosas de todo el Corpus Iuris Civilis y la más famosa del jurisconsulto Paulo: “ius non a regula sumatur; sed a iure quod est regula fiat”, el derecho no se extrae de la regla, es ésta la que se formula partiendo del derecho existente[vii]? Kelsen, quizás, habría aprovechado para ensalzar a nuestro mundo, el de la ciencia, y se hubiera burlado de los antropomórficos romanos, que interpretan lo humano de un modo que supone que el hombre es hombre, y, posiblemente, habría dicho que eran unos tiranos del espíritu, como Nietzsche, o, lo más probable, unos burgueses enmascarados, como Marx.

Para ver que Santo Tomás no estaba solo en su comprensión de lo jurídico y que, en consecuencia, hay un abismo entre lo clásico, incluso cristiano, y nosotros, hay que empezar por observar las fuentes que cita: Isidoro, Aristóteles, el Corpus Iuris Civilis. También se puede recordar que el Aquinate tenía gran cultura jurídica, lo mismo que filosófica y teológica (aparte de matemática y en otras disciplinas), y que él es una especie de resumen de mucho de lo que se sabía en su época (en buena parte, mucho más de lo que se sabe hoy, salvo en algunos campos). Pero, claro, este maestro podría estar tergiversando lo dicho por otros, sacándolo de contexto, por ejemplo. De Aristóteles, sin embargo, sabemos que éste no es el caso. Lo mismo puede decirse de los textos del Corpus Iuris Civilis, interpretados de ese modo por Villey[viii] y, por ejemplo, por un autor tan distinto del anterior como Eduardo García de Enterría. Pero se debe parar este tipo de discusión, para pasar a una que se considera más fructífera, potencialmente: el estudio del derecho mismo, para ver si lo que dice Santo Tomás es plausible.

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