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Kelsen vs. sus peores enemigos: los “dualismos”

Iusnaturalismo, derechos subjetivos y abogados bajo ataque ius-gnóstico

Jurisconsulto Ulpiano, según Kelsen, él, Papiniano, Paulo, Pomponio, Gayo y todos sus colegas de los siglos y las civilizaciones son unos perturbadores del derecho, de la ciencia. Ahí tienen, eso debería bastar

Jurisconsulto Ulpiano, según Kelsen, él, Papiniano, Paulo, Pomponio, Gayo y todos sus colegas de los siglos y las civilizaciones son unos perturbadores del derecho, de la ciencia. Ahí tienen, eso debería bastar [foto de wikipedia en inglés]

[Éste es el 6° artículo de una serie, precedido por éstos: Hans Kelsen, positivista: ser vs deber; voluntad de poder y derechoReducción del Derecho a “ciencia” en la Teoría Pura del Derecho (I), Reducción del Derecho a “ciencia” en la Teoría Pura del Derecho (II), Los fundamentos políticos de la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen, La descripción del Derecho y la interpretación, aplicación y determinación normativas en la Teoría Pura].

Puede decirse que estos “dualismos” son los más grandes enemigos de Hans Kelsen[i], según él ve el asunto. El iusnaturalismo y los derechos subjetivos no son los únicos dualismos, también hemos visto, en los artículos anteriores, que las distinciones entre Estado y derecho, entre derecho público y privado, entre Ley nula y válida, entre hecho ilícito y legalidad, entre derecho internacional y derechos nacionales, son “dualismos” frente a los que el iusfilósofo austríaco tiene actitudes firmes. Pero en el iusnaturalismo y en los derechos subjetivos es donde él ve mayores problemas, como pondré de manifiesto.

Los “pecados” comunes a todo dualismo se reducen a estos dos: 1° el objeto de la ciencia es unitario y los dualismos introducen, a su modo de ver “contradicciones”; y 2° todos los dualismos son otras tantas expresiones de la voluntad de poder de quienes los sostienen: todo dualismo es ideológico (113,2).

1.- Respuesta al iusnaturalismo

La consideración de este “dualismo” ha de empezar por el estudio de su evolución, tal como el autor la expone. La misma se da en tres etapas: 1° comienza el desarrollo con las religiones “primitivas”, que creen que todos los entes, incluso los minerales, son animados; 2° a continuación se ubica la visión de las religiones “más evolucionadas”: creen en el Dios único: el iusnaturalismo es necesariamente religioso, pues el mismo se sustenta en un orden superior al de las leyes, que incluye los derechos innatos e inmodificables por el derecho positivo; 3° el mayor “avance” corresponde a los racionalistas modernos, que distinguen el derecho natural del divino, fundándose sólo en la razón humana, son los más eminentes representantes del iusnaturalismo. Estos últimos son los filósofos de la Ilustración y sus sucesores que, como muestra MacIntyre, pretendieron dar un fundamento de una razón autónoma (sin Dios) a la moral y no hicieron más que recoger algún tipo de moral cristiana –católica o protestante– recibida de la cultura de nuestra sociedad, pero despojada del “elemento” que le daba sentido originalmente[ii]. Kelsen concentrará sus críticas en éstos (102,3-103,3).

Veamos los “pecados” del iusnaturalismo, los cuales pueden ser separados en dos grupos: uno referido a los pecados contra la ciencia; y, el otro, a los pecados por el vicio de la ideología, que hace que los autores iusnaturalistas modernos, objeto de su consideración, incurran en diversas contradicciones.

A.- Pecados contra la ciencia

Estos pecados tienen en común un aspecto doble, derivado de la relación necesaria que hay del cognoscente a los entes conocidos, la dependencia de la capacidad de conocer respecto de la realidad cognoscible: si no hay nada que ver, entonces no se puede ver o, si lo sensible no es inteligible, entonces no puede ser entendido. Mas la relación no es recíproca: si soy ciego, no significa que no haya cosas visibles. Sin embargo, si interpreto que mis capacidades de captación son ineptas, entonces no podré conocer, sino en la medida de su ineptitud. Éste es, pues, el caso de Kelsen, tal como fue expuesto en el primer artículo de esta serie (link copiado al principio): piensa que nuestras capacidades son ineptas y, al mismo tiempo, que la realidad es ininteligible, conforme a la ineptitud de nuestras capacidades. Por esto acusa al iusnaturalismo.

En efecto, de acuerdo con el autor, los iusnaturalistas ignoran que el reino de la naturaleza es el reino de la causalidad y el del derecho el de la imputación, no distinguen ‘ser’ y ‘deber ser’. Además, el iusnaturalismo es metafísico, no científico. Es “primitivo”, de etapas en que la causalidad no se había librado de la imputación (50,4-53). Aquí se refiere, pues a la conformación de la realidad a la ineptitud de nuestras capacidades gnoseológicas, según su interpretación.

Ahora podemos ver pasajes en que el blanco son las capacidades. Así, objeta a esta versión suya del “iusnaturalismo” (la que él se configura, para un ataque “invencible”) que no distingue entre ciencia natural, referida a la causalidad, y ciencia del derecho y ciencia de la moral positiva, referidas a la imputabilidad, a las normas (103,4-105,3). De donde, por no distinguir entre ‘ser’ y ‘deber ser’, no se da cuenta de que las normas constituyen valores, el juicio sobre la adecuación de un hecho a una norma es de valor y esencialmente distinto de uno de realidad. De modo, pues, que nuestras potencias son ineptas. Y ahora hace la conjunción entre ambos aspectos. Entre los juicios de valor se pueden distinguir dos tipos: cuando la norma es “puesta” (positiva, “objetiva”) y cuando es sólo “supuesta” (es decir, postulada por alguien que cree “subjetivamente” en ella), pues el valor no es inherente a la realidad sensible, sino le es atribuido por la norma, entonces no tiene ningún valor, ésa es la relación entre el “objeto” y la norma (105,3).

Por último, ha de verse la principal motivación, que, además, pretende ser el argumento [retórico] concluyente. De admitirse el valor en las cosas, volvemos a la metafísica irracional: si la realidad es buena, si en ella se disuelve el “dualismo lógico” de la realidad y del valor, es, por consiguiente, manifestación de la voluntad buena de Dios (105,2): oímos ecos del Nietzsche del Ocaso de los ídolos: tenemos que eliminar la gramática, porque, si existe la gramática, entonces hay Dios: si hay un orden al que someternos y que no controlamos, que no es producción arbitraria nuestra, entonces hay un Intelecto Ordenador del que depende la realidad. Tenemos que eliminar la inteligibilidad, para eliminar todo orden; y así “eliminamos” a Dios [en nuestras concepciones y consecuentes consideraciones]: así seremos “científicos”, es decir, fieles de la moderna religión de la “ciencia”.

Como consecuencia adicional, el iusnaturalismo cae en otro grave pecado: se basa en la “justicia absoluta” y cree poder dar respuesta definitiva al problema del bien y el mal entre los hombres; cree poder descubrir los actos prescritos y prohibidos por la naturaleza, por normas que se deducen de la naturaleza humana, de la naturaleza de la sociedad y de las cosas: la naturaleza sustituiría al legislador, sería el legislador supremo (101,2-102,1). De acuerdo con el mecanicismo de Descartes y sus sucesores hasta hoy, y con el utilitarismo de la investigación científica, Kelsen añade que el iusnaturalismo “peca”, porque busca los fines en la naturaleza, cree que la naturaleza es inteligente y volente y es un orden establecido por Dios: es un antropomorfismo y es una grave falta ser antropo-mórfico [algo así como ‘homo-fórmico’ u ‘hombre-formista’] cuando se estudia al anthropós, al homo, al hombre (102,2). Así es, por consiguiente, como el iusfilósofo austríaco cae en el relativismo moral: los valores que los iusnaturalistas propugnan como absolutos y objetivos no son sino relativos y subjetivos (105,3).

B.- Pecados por el vicio de ideología

Esto conecta con el siguiente tema: los “pecados” por el vicio de ideología. Ahora atacará no al iusnaturalismo, sino a los iusnaturalismos; y, entre ellos, como se dijo, a los racionalistas de cuño ilustrado (105,4-112,3). Para empezar, todos los iusnaturalismos hablan de la autoevidencia de sus proposiciones y, sin embargo, se contradicen unos a otros. Además, dicen que todos podemos conocer el derecho natural, lo que haría superfluo al positivo, pero todos hablan de la necesidad de este último. Igualmente, sostienen que el derecho natural se deduce de la naturaleza del ‘Hombre’, pero cuando ésta se ajusta al derecho natural: o sea, se funda en un argumento circular. Todavía más: la expresión ‘lo suyo’ (del romano ius, a su vez, del griego to dikaión, objeto de la dikaiosyne, ius-titia, justicia, el suum [suyo] quique tribuere, del Digesto, I, I, 10, que se obtiene, a su vez, del libro V de la Etica a Nicómaco, de Aristóteles: origen de la palabra ‘derecho’), en la que se fundan los iusnaturalistas, es indeterminada, por lo que, en fin de cuentas, se reduce siempre a lo que dice el derecho positivo. En adición a lo dicho, los sostenedores de las doctrinas del derecho natural hablan de la superioridad de este derecho sobre el positivo, pero ninguno admite que éste sea nulo por no ajustarse a aquél, todo lo contrario dicen que, por ese basamento, el positivo es inamovible (lo cual no parece que haya sido el caso en Núremberg). Por último, defienden la propiedad y la libertad y eso es sólo por ideología capitalista, porque, por supuesto, hemos de añadir, la propiedad y la libertad son exclusividades del capitalismo y éste es una exclusividad de aquéllas (no se da en ninguna parte del resto infinito de los regímenes históricos, occidentales anteriores a la pseudo-ilustración, o de otras civilizaciones).

Aunque es menester acotar que, dentro del ámbito intelectual en que se mueve Kelsen y en esta etapa del “desarrollo” de nuestra civilización occidental, el autor austríaco tiene buena parte de razón: caída en el nominalismo –que parece llenarlo todo, sobre todo en el mundo académico, pero impregnando también, como era de esperar, por la influencia de la universidad, las visiones populares–, nuestra sociedad ha perdido el contacto con el fundamento de la práctica: el bien real. Así, la mayor parte de las doctrinas afirman que no hay fundamento de la práctica o que no lo podemos conocer: hemos caído, como consecuencia de la demolición de los racionalismos, puesto que la razón no se puede fundar a sí misma, en el más pavoroso de los irracionalismos, en el “voluntarismo”, en el que la voluntad no se define por una tendencia radical al bien inteligido, sino por una desligada y ciega capacidad de autodeterminarse indiferentemente hacia contrarios, como en Ockham. He ahí una raíz antropológica de ese fenómeno contemporáneo tan complejo: las ideologías, el gnosticismo modernista (Vid.: Eric Voegelin, Science, Politics and Gnosticism, Henry Regnery Company, U.S.A., 1.968, p. 99,3); y de ahí también que dichos gnosticismos, ideologías, sean irreconciliables, irreductibles [salvo en el total nihilismo, el verdadero, que prescinde de palabras y formas y sólo asume lo que, en tales y cuales circunstancias, conviene al poder]. Sin intelecto y sin la inteligibilidad de lo real, no hay modo de fundar la práctica ni de encontrar puntos comunes, que permitan que haya verdadera “comunidad”, a pesar de las diferencias. Con esto, por cierto, se muestra también un punto de coherencia en la obra de Kelsen: siendo nominalista, no puede sino creer que cualquier apelación a una racionalidad real y a bienes verdaderos sea producto de la voluntad de poder, como en Nietzsche y tantos y tantos sucesores, una gran porción de los pensadores occidentales posteriores [y anteriores] a la demolición llevada a cabo por el líder de la “contraverdad”, como dice en Humano, demasiado humano.

2.- Derecho objetivo y derecho subjetivo

Este dualismo incurre en los mismos tipos de pecados que los demás: el pecado contra la ciencia y el pecado por ideología. Es menester, pues, exponerlos; pero, luego de ello, es interesante poner de relieve las consecuencias para algunas instituciones de derecho que Kelsen extrae de la crítica a este “dualismo”.

A.- Pecados contra la ciencia

El derecho objetivo consiste en las normas, el subjetivo en el interés. Son nociones tan dispares, que hacen no unívoco al concepto de derecho; es más, como son no unívocos, son contradictorios, según él (113,3): es un problema de mónadas-objeto de la ciencia, en la definición de la “ciencia” del derecho, como se dijo arriba (en el artículo Reducción del derecho a ciencia II). En esta misma línea, critica a la noción de ‘persona’, tan importante para el derecho. Dice que es una construcción artificial (125,2) y denuncia ese grave pecado de los “primitivos” metafísicos que introducen sus antropomorfismos en la comprensión del hombre, del anthropós (ibíd.): la ciencia “no se enreda en imágenes antropomórficas y busca la realidad de las relaciones humanas detrás del velo de las personificaciones” (196,3). La ‘persona’ no es sino un “haz de imputaciones”, que, al ser personificado [qué pecado personificar a la ‘persona’, terrible], se desdobla y, así, desdobla el objeto de la ciencia jurídica y, por tanto, se llega a conclusiones erróneas (125,2).

B.- Ideología

Pasemos ahora a la otra categoría de pecados: la ideología. Kelsen asegura que, según los defensores del derecho subjetivo, éste sería anterior lógica y cronológicamente al derecho objetivo, pues, según ellos, el derecho objetivo nació después de que la gente se había apropiado cosas (114,1-2), es decir está hablando de Locke y el Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Pero, según Kelsen, es una contradicción decir que el sujeto es independiente y anterior al ordenamiento, ya que, para ser tal, habría de ser reconocido por la ley positiva, pues, de otro modo, el sujeto sería autónomo mientras que el ordenamiento es heterónomo, es decir, impone sanciones y obligaciones, por definición [del Kelsen kantiano]: una y otra noción son contradictorias (115). Aún más, se suele aducir la libertad de contratar como derecho subjetivo, pero, si el derecho positivo no reconoce contratos, no hay contratos: éstos emanan del derecho positivo y no de la voluntad de los contratantes (116,1). El derecho objetivo es una creación “arbitraria” (producto de cadenas causales infinitas, arbitraria-pero-determinista) del hombre, no producto del reconocimiento de ningunos derechos subjetivos previos a su existencia (116,1-118,1). Todo lo cual muestra que la doctrina del derecho subjetivo es un simple arma ideológica, en especial el de propiedad, pues se usa, por los defensores de la libertad, para evitar que la ley lo suprima, para limitar al legislador “arbitrario” [nada, sólo un trazo del Kelsen marxista] (117,2).

C.- La Teoría pura, su pureza y las instituciones jurídicas

Veamos ahora las consecuencias que extrae Kelsen de la crítica a este “dualismo” para algunas instituciones de derecho clave. En primer lugar, las mismas relaciones jurídicas y, nada más y nada menos que los derechos reales: aquellas son creadas por el ordenamiento; y la propiedad no es más que la relación entre uno al que la ley le reconoce un poder sobre algo y otros a los que se les prohíbe interferir en ese poder exclusivo: consiste en el deber de los segundos no en el poder del primero: los derechos reales no existen (118,2-120,2). Además, el derecho subjetivo no es más que el lado opuesto del deber jurídico; y éste no es más que la norma que prescribe una conducta y establece una sanción en caso de incumplimiento, pero individualizada (123,3-125,1). El derecho subjetivo, sólo puede admitirse en función de la sanción, que es la esencia misma del derecho, como distinto de otros órdenes normativos, como se dijo en el artículo Reducción del derecho a ciencia (II) (enlace copiado arriba), en la parte de la distinción dialéctica entre el derecho y otras disciplinas, sobre el derecho como objeto de la “ciencia” jurídica (122-125,1). Así, tal derecho se reduce a la acción judicial contra el infractor, por una parte; o a los poderes reconocidos tendientes a crear derecho, es decir, normas sancionatorias: el voto. La propiedad, que es ideológica, se admite como “derecho subjetivo”, en los regímenes capitalistas (como dije arriba: claro, esto sólo es así en los regímenes capitalistas, no en el “resto infinito de los regímenes históricos, occidentales anteriores a la pseudo-ilustración, o de otras civilizaciones”), pero ha de entenderse como se entiende en la Teoría Pura, según se expone más arriba en este mismo párrafo. La transfiguración del derecho es mucho más profunda de lo que se imaginan los abogados venezolanos, que se someten a la doctrina legalista del iusfilósofo austríaco, de manera altamente irreflexiva, a la que tienen, muchos, por dogma intocable.

Pero hemos de referirnos a un último punto: la institución de los abogados y su relación con el derecho. Según Kelsen, de acuerdo con lo expuesto, el derecho sólo es un asunto de imputación, cualquier referencia a otro posible rasgo, es manifestación de la ideología, de la voluntad de poder, y ajena a la “ciencia”, que tiene que ser “objetiva”. “Por ello [la Teoría Pura] se rehúsa a adoptar con relación al derecho la actitud subjetivista del abogado encargado de la defensa de ciertos intereses particulares”: el asunto de los intereses es cuestión de abogados (133,1). El derecho no es cosa de abogados, lo de ellos es la ideología irracional, la voluntad de poder; el derecho pertenece a la “ciencia”, los abogados son nada más que unos perturbadores, que introducen en los juicios aspectos “metajurídicos”, salvo, claro, que se convenzan y se conviertan a la Teoría Pura del derecho. O, puede ser lo contrario: máximamente se dedicarán a lo “metajurídico”, si se convierten a la “ciencia” jurídica pura, que no admite para ellos sino la irracionalidad. Como es de esperar, en la línea, por ejemplo, de Voegelin o de los jurisconsultos romanos, este grave desacierto de Kelsen tiene que ser profundamente examinado en la parte crítica de esta serie de artículos.

***

Kelsen es un ideologista radical, en la vena de Marx, uno de los más potentes irracionalistas de la historia, si no el mayor de ellos. Por eso, por su radical nominalismo, no es capaz sino de ver ideología y nada, interacciones físicas, materiales, y nada, sinsentido y nada, caos y nada, por todas partes. A él, como, por ejemplo, a Kant y a tantos otros nominalistas y demás negadores de nuestras capacidades cognoscitivas, que usan con toda libertad para destruirlas, desde Ockham, hay que responderles: no hay que, de ningún modo, aceptar la estulticia, la evidencia es incontrovertible, quien destruye la evidencia queda en el aire, punto. Y eso sólo lo puede hacer, apoyado en la evidencia misma, como el necio que dice que no se puede hablar o el que dice “no hay yo, te lo aseguro yo” o el que dice “el hombre no conoce nada, sólo yo, cuando digo ‘hombre’, ‘no’, ‘conoce’, ‘nada’ y ‘ETC.’, conozco algo” o el que dice “el hombre no es libre, es esclavo de las pasiones, por eso miente siempre, menos yo, el analista, cuando analizo [y domino]” y tantos otros, la lista infinita de los estultos y los tontos que les creen… Superado ese punto, ya es poco lo que queda en pie de sus construcciones “científicas”. Claro, aunque esto sea ya una refutación formal de pensadores como Kelsen, su importancia, su influencia y los puntos que tocó derivados de esto, hacen que se merezca una crítica extensa, que haré, en los tres próximos artículos, que constituirán el final de esta serie. Empero, desde ya, ver las consecuencias de sus fantásticas hipótesis en la interpretación de las instituciones jurídicas y de otros rasgos de la sociedad humana tendrían que bastar para verle las costuras a nuestro querido amigo. PONER DE MANIFIESTO SU CARÁCTER DE CORRUPTOR DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO ES UN PUNTO IMPORTANTE DE LA REBELIÓN DE LA ESENCIA, EN ESTOS TIEMPOS DE IDEOLOGISMO QUE ENVICIA EL AIRE, TIEMPOS DE REVOLUCIÓN…


 

[i] Utilizaré, de nuevo, la Teoría pura del derecho; y la edición que utilizaré de esta obra es la decimoséptima de la Editorial Universitaria de Buenos Aires.  Buenos Aires, Argentina, 1.981. Y los pasajes que se citen o se refieran serán señalados entre paréntesis, en el cuerpo del trabajo; anotando la página y el párrafo respectivos, separados por una coma. Así, si se halla esta expresión: “29,2”, corresponderá a la página 29, párrafo 2°.

[ii] Vid. MacIntyre. Tras la Virtud. Editorial Crítica. Barcelona, 1.987. pp. 74-86, especialmente: 78-84.

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