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La descripción del Derecho y la interpretación, aplicación y determinación normativas en la Teoría Pura

La “Pirámide de Kelsen” en acción

La famosa "pirámide de Kelsen". En realidad, no representa sino el "aspecto estático" del ordenamiento jurídico y de manera IN-completa: no señala a la norma fundamental, sin la que no se entiende nada; no señala las constituciones anteriores, no aclara que la constitución actual es producto de la acción, física, del que gane la última revolución. Es, entonces, un arma de embrutecimiento, mediante la superficialidad... Y no dice nada de los problemas fundamentales de interpretación y aplicación...

La famosa “pirámide de Kelsen”. En realidad, no representa sino el “aspecto estático” del ordenamiento jurídico y de manera IN-completa: no señala a la norma fundamental, sin la que no se entiende nada; no señala las constituciones anteriores, no aclara que la constitución actual es producto de la acción, física, del que gane la última revolución. Es, entonces, un arma de embrutecimiento, mediante la superficialidad… Y no dice nada de los problemas fundamentales de interpretación y aplicación…

Como consecuencia de todo lo expuesto en los artículos anteriores de esta serie [véase la totalidad de los mismos, publicados en este orden: Hans Kelsen, positivista: ser vs deber; voluntad de poder y derechoReducción del Derecho a “ciencia” en la Teoría Pura del Derecho (I), Reducción del Derecho a “ciencia” en la Teoría Pura del Derecho (II), Los fundamentos políticos de la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen], Kelsen dedica su actividad “científica”, en la Teoría pura del derecho[i], a describir el derecho, es decir, según él, el “sistema” jurídico, el conjunto de las normas positivas; y la descripción realizada está en perfecta consonancia con los fundamentos asentados.

En primer lugar, el ordenamiento positivo constituye una estructura jerárquica (147-161), en la que la norma más alta y fundamental es, fuera de la hipótesis básica, la Constitución (147-148).  Conforme a ella, en primer lugar, el derecho regula su propia creación (147,1), pues se da una subordinación de normas, que, como se dijo en el artículo Reducción del derecho a ciencia, II [vínculo copiado arriba], sección segunda de la primera parte [La univocidad del objeto de la ciencia jurídica], adquiere unidad de orden por reducción de cada norma a su superior, hasta que la Constitución se reduce a la norma fundamental (147,1). De aquí que la Constitución se defina como la norma que regula a los órganos que crean normas y prescribe ciertos contenidos (147,2-148,1).

Entre tanto, la Ley determina los órganos y procedimientos y el contenido mismo de las normas individuales, que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y administrativas, por ello, pertenecen al derecho formal y material. La Constitución se ocupa poco o nada de los contenidos, se concentra en lo formal; mientras que la Ley determina los contenidos de las normas inferiores y se ocupa también de lo formal (149,2).

Las sentencias crean normas, porque la relación entre el hecho ilícito y la Ley es abstracta y general, mientras que en la sentencia se comprueba su existencia y se aplica una sanción (152,1-2). Lo mismo sucede con la Administración y sus actos (152,3-153,2). Sin embargo, a estas razones por las que la jurisdicción y la Administración crean normas, hay que añadir algo que se verá más abajo: la interpretación, al final, busca “aplicar” la norma legal, pero, en perfecta coherencia con los fundamentos metafísicos y antropológicos, sobre la base de un voluntarismo irracional.

Mas se ha de recordar que, en realidad, el último eslabón de la “pirámide”, de la jerarquía, no es una norma del derecho nacional, sino el derecho internacional; y la norma fundamental es la que sustenta a éste, que luego sustenta a los distintos derechos nacionales. La norma fundamental “absoluta” es, por tanto, la del derecho internacional; las de los derechos nacionales son simplemente normas fundamentales “relativas” (206,1).

Pasemos ahora al tema de la aplicación y creación del derecho. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que las normas inferiores son aplicación de las superiores y, al aplicar, éstas se crean normas nuevas. Así, toda aplicación crea, menos la última, la de los actos directamente coactivos; toda creación aplica, menos la primera, la de la norma fundamental.

Mas en toda aplicación-creación se ha de tener en cuenta el proceso interpretativo, pues la interpretación es una “operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a la norma inferior” (163,1). “Se trata de saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer” (163,2). Toda norma requiere, pues, de “interpretación” para su aplicación (163,2-164,1): es un orden que va de lo más formal a lo menos formal y hasta la aplicación a los hechos “brutos” (claro, mediante “aplicaciones” que son ellas mismas hechos “brutos”) nada formales, literalmente “nada” formales: se da, entonces, una generatio aequivoca, como ésa de la que hablamos La reducción del derecho a ciencia en la Teoría pura del derecho (I) (enlace copiado arriba), al exponer la metafísica y la antropología kantianas de Kelsen, pero al revés: por la búsqueda de aplicaciones de formalidades a hechos sin ninguna formalidad, aunque sea en una sucesión como la descrita.

De esta manera, se da, según Kelsen, una “determinación” parcial de la norma inferior por la superior (164,2-166,1): “una norma que se encuentra al final del proceso de creación del derecho regula el acto por el cual debe ser ejecutada, sin que una nueva norma sea creada” (164,2). De nuevo, la norma superior determina a la inferior, pero no absolutamente, “siempre deja un margen de libre apreciación” (“libre”, no se olvide: éste es el primer paso para la arbitrariedad de la ejecución); la norma superior es sólo un marco, el ejecutor tiene que decidir sobre una serie de puntos (164,3). Se trata de una determinación normativa creciente: de la total indeterminación de la norma fundamental, pura forma, a la máxima determinación de las normas individuales. Pero ese proceso es “libre”, en él la “arbitrariedad” (no se olvide que no hay arbitrio, en este esquema: La reducción del derecho… I) es establecida positivamente, como intento buscado conscientemente por el que crea la norma superior (si es que la sujeción a las cadenas causales infinitas permite “intentos conscientemente buscados” [ibíd.]) (164,4-165,1).

Pero puede ser que la indeterminación sea involuntaria, en los siguientes casos (165,2-166,1): 1° equivocidad de las palabras o frases en que está formulada la norma; 2° motivos para creer en la discrepancia entre la letra y la voluntad del legislador; 3° contradicción entre normas. Éstos son algunos de los problemas que Neil MacCormick llama “de interpretación”[ii], respecto de los que pone en juego, junto con los problemas de “relevancia” o de las “lagunas”, toda su teoría de la racionalidad jurídica. Así, pues, que, en tema tan importante, ha de verse cómo resuelve Kelsen la cuestión.

Recuerda, en primer lugar, que la norma es un marco abierto a varias posibilidades (166,2-167,2): la indeterminación da varias alternativas de interpretación-aplicación, el intérprete no se puede salir de esas posibilidades, pero ellas dan un “marco abierto”, donde todas las alternativas “son de igual valor”, desde el punto de vista jurídico. Así que el aplicador atribuye, ideológicamente (vid. 170,3-171,1), más valor a una frente a las otras: él “elige” (si se puede hablar de tal operación, en un esquema en el que todo es producto de cadenas causales físicas infinitas). Además, “la teoría del derecho positivo no suministra ningún criterio y no indica ningún método que permita dar preferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma”; “todos los métodos de interpretación que han sido propuestos sólo conducen a una solución posible y no a una solución que sea la única correcta” (167,3-169,1).

Ha de decirse que es indudable que es verdad que en cuestiones prácticas nunca una solución es la “única” correcta, pero eso no autoriza a afirmar que la única salida sea el arbitrismo. Más bien se trata de la solución de cuatro tensiones que se dan en todo asunto práctico: la tensión en el hallazgo del universal que se da en lo particular, tanto en el plano metafísico como en el cultural, profundamente vinculados; entre el universal y el particular, en la aplicación de aquél a éste; la tensión entre los elementos de conocimiento para decidir aplicar el universal al particular, que se refieren a las circunstancias particulares del caso concreto; y la cuarta consiste en que diversos bienes particulares son proporcionados al bien común, por lo que una decisión puede dejar de lado unos bienes en favor de otros, pero sin incurrir en desproporción.

Pero, por el decisionismo afirmado por el autor en estudio, sólo es admisible el arbitrismo: “es preciso un nuevo acto creador de derecho, como el fallo del tribunal”; es decir, el tribunal “crea”, porque “interpreta” y, así, dice cuál es la interpretación “normativa”, autorizada (vid. 170,2). Esto es, pues, lo que hay respecto de los “problemas de interpretación”. La interpretación es un acto de voluntad, pues no hay solución “justa”, desde la aplicación de la Constitución por la Ley, hasta la creación de una norma individual “sublegal”, aunque el legislador sea más libre que el sentenciador. La “ciencia” se limita a señalar las posibilidades, la interpretación busca “aplicar” una de las posibilidades: la ciencia es cognoscitiva; mientras que la interpretación es “voluntaria”. Los llamados “autores institucionales”, los que con su trabajo constituyen la “doctrina” jurídica y política de un país, no pueden, según esto, hablar del sentido de las instituciones: sin vislumbrarlo remotamente, Hans Kelsen es un “anticivilización” (169,2-171,2).

Ahora, sobre el problema de las lagunas o los problemas de “relevancia”, en la terminología aludida arriba, lo que  se puede extraer de Kelsen es lo siguiente. De acuerdo con él, el derecho se interesa por los actos determinados (no causal sino normativamente) por las normas y todos los actos del hombre están determinados por el derecho, así, pues, que no hay lagunas (45,1-45,2). En efecto, las lagunas no existen (172,2), si hay obligación, es establecida por una norma; si no hay obligación, se aplica el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, “por consiguiente, el derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio” (173,1). “Si en algunos casos se habla, no obstante, de una laguna del derecho, no es porque una decisión sea lógicamente imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la decisión lógicamente posible aparece al órgano encargado de aplicar el derecho a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en este caso y que si lo hubiera pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del derecho vigente” (173,2): un problema de ideología. Conforme a esto, en las páginas 175,3-176,1, afirma expresamente que el derecho, instrumento de los más importantes, al menos, si no “el” más importante, de la racionalidad política, puede ser absurdo, dada su teoría. En la página 175,1, aduce como “signo” (en los términos de la Retórica de Aristóteles) o “indicio” (en los de nuestro lenguaje forense) para mostrar su postura la cuestión sobre los riesgos del vendedor antes de la tradición: ese ejemplo, según su doctrina, es o ideológico o del derecho positivo, no puede servir de confirmador en ningún otro sentido, ni ningún otro ejemplo que se refiera a regulaciones concretas, de modo que sobra.

***

Como se ve, la fulana Teoría pura, con sus pretensiones de “científica”, no es sino una propaganda política del irracionalismo postmoderno, marxista-nietzscheano (tan alabado por Heidegger y sus infinitos seguidores, empezando por su imitador frustrado, Sartre, padre de la revolución cultural de los años 60). Destruye, en el terreno de sus hipótesis, tanto el orden del mundo como el de nuestra racionalidad y nuestras demás capacidades, comenzando por la voluntad y su sujeción a la inteligencia (metafísicamente necesaria, dicho sea de paso). Así, presenta un cuadro de asepsia plena para la “ciencia” del derecho, mientras que, divorciada de ésta, está la práctica jurídico-política, de aplicaciones-interpretaciones que, en realidad, están completamente desprovistas de ninguna prudencia, sabiduría, justicia, orden, racionalidad, bien, del tipo que sea: puro arbitrio ciego, por definición, totalmente tal. Entenderlo, ver claramente la monstruosidad que representa, su ser impulso para el internacionalismo y el totalitarismo. EXPONERLO, ENTENDERLO POR LO QUE ES, EXACTAMENTE, ENTONCES, ES ABSOLUTAMENTE NECESARIO, COMO PARTE DE LA REBELIÓN, DE LA REBELIÓN DE LA ESENCIA…


 

[i] La edición que utilizaré de esta obra es la decimoséptima de la Editorial Universitaria de Buenos Aires.  Buenos Aires, Argentina, 1.981. Y los pasajes que se citen o se refieran serán señalados entre paréntesis, en el cuerpo del trabajo; anotando la página y el párrafo respectivos, separados por una coma. Así, si se halla esta expresión: “29,2”, corresponderá a la página 29, párrafo 2°.

[ii] Legal Reasoning and Legal Theory. Loc. cit. pp. 62,3-72.

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