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Reducción del Derecho a “ciencia” en la Teoría Pura del Derecho (II)

La norma fundamental es base y pináculo de todo el edificio kelseniano

La famosa "pirámide de Kelsen". En realidad, no representa sino el "aspecto estático" del ordenamiento jurídico y de manera IN-completa: no señala a la norma fundamental, sin la que no se entiende nada; no señala las constituciones anteriores, no aclara que la constitución actual es producto de la acción, física, del que gane la última revolución. Es, entonces, un arma de embrutecimiento, mediante la superficialidad

La famosa “pirámide de Kelsen”. En realidad, no representa sino el “aspecto estático” del ordenamiento jurídico y de manera IN-completa: no señala a la norma fundamental, sin la que no se entiende nada; no señala las constituciones anteriores, no aclara que la constitución actual es producto de la acción, física, del que gane la última revolución. Es, entonces, un arma de embrutecimiento, mediante la superficialidad

El artículo anterior pone de manifiesto las corrientes filosóficas, en epistemología, metafísica y antropología, de las que es tributario Hans Kelsen. El autor austríaco es en epistemología y metafísica, mayormente, un kantiano; si bien tiene una potente influencia nietzscheano-nihilista, en cuanto a la total ausencia de sentido de todo, incluso respecto de alguna dimensión normativa del ser humano, que, según él, habría que elegir asumir, de manera arbitraria, sin ningún fundamento, por una fe ciega, igualmente arbitraria, irracional. Además, el hombre sería un completo egoísta codicioso, esclavo de la voluntad de poder, a la manera de Marx. Eso es el fundamento de la conversión del derecho en ciencia en la Teoría pura del derecho[i]. En este artículo, expondré cómo toda la Teoríia Pura de Kelsen depende de dos “principios” del esquema kantiano que aplica el ius-gnosticista austríaco: la imputación y la “norma fundamental”. Mediante esta última, se reduce el sistema a unidad y cobra el mismo su sentido y su sentido normativo.

I.- El método que rige al objeto y el deber de univocidad de éste

1.- La distinción dialéctica de la ciencia del derecho y la constitución de su objeto

Han de recordarse los siguientes puntos (del artículo anterior: https://eticacasanova.org/2014/12/22/reduccion-del-derecho-a-ciencia-en-la-teoria-pura-del-derecho-i/), para aclarar dialécticamente (al estilo de Platón en El Sofista o en El Político), en primer término, cuál es el objeto de la ciencia del derecho, distinto del de las demás ciencias. Así, según Kelsen, la ciencia del derecho no es metafísica, pues ésta es una quimera que, con pretensión de ciencia, estudia entidades suprasensibles, con naturalezas, y que escapan a la existencia (133,2). Tampoco es ciencia natural, de acuerdo con nuestro autor, porque, si la ciencia social aplicara la causalidad a la conducta, sería como la biología o la física, por eso hay que buscar otro principio para distinguir ciencia social y ciencia natural (17,1). Por eso, no es sociología (nótese que Kelsen concibe a la sociología, “ciencia del ser”, como la física, “reino de la causalidad”, esto es, de las causas eficientes mecánicas) ni física. Mas, por eso también, estudia las normas, la imputación, ya que la imputación es el principio de las leyes sociales, merced al cual las ciencias normativas describen su objeto (49,3-50,3): he aquí, pues, la definición del derecho, ciencia de la imputación, ajena al ser y la causalidad.

También, de lo expuesto (en el mismo artículo anterior, ya citado), se ha de recordar que la ciencia del derecho constituye su objeto, pues le confiere a los actos (hechos “brutos”) creadores de las normas su carácter normativo; al tiempo que las normas no son “juicios” sino “valores”, los “juicios” son las “reglas de derecho”, de la ciencia (47,2-49,1). Esto tiene largo alcance, en la arbitrariedad de la “operación científica”: en la página 46,3, dice que el legislador debe conocer la materia regulada, pero que esos conocimientos no son esenciales, sólo lo es la norma.

Ahora le toca distinguir, dialécticamente, de nuevo, derecho y moral, por una parte, y derecho y lógica, por la otra.

Haciendo gala de su habilidad como dialéctico metafísico, va a distinguir, en un género, varias especies, para determinar, clara y distintamente qué es el derecho. Éste y la moral positiva (que quede claro: la “positiva”, de normas “puestas”, no sólo “supuestas”) son especies de un mismo género, por ser sus normas puramente formales y, consecuentemente, por referirse simplemente al deber; la diferencia específica entre ambos viene dada por el contenido de las normas: la consecuencia, la sanción: la coacción, pena o ejecución forzosa. Así, la ejecución de una obligación civil, por vía forzosa, es una pena, una sanción; y, en un reparo tributario, por ejemplo, no hay cómo distinguir entre la parte del acto que se refiere al impuesto declarado y su diferencia con el monto verdadero de la obligación y la multa: la suma de la sanción-estricta y el déficit de la deuda que da lugar a ella, es el total de la sanción-bruta, porque, hasta el cobro de la obligación principal, tiene que ser de naturaleza sancionatoria. Para él –a diferencia de cualquier tributarista mínimamente conocedor del sentido de las instituciones de su disciplina–, esto tiene pleno sentido, pues tiene que transformar su objeto o, mejor, construirlo, crearlo. El derecho ES sanción; mientras que la moral no la tiene. Aunque, para la religión, tanto primitiva como evolucionada, la sanción es esencial (70,3).

La coactividad no sólo define la estructura lógica de las normas y ordenamientos jurídicos, sino también su contenido, pues indica uno de los elementos materiales de los órdenes jurídicos (70-72,2). Podría preguntarse si no es esto del contenido y la materia una tautología. Y la respuesta es “no”, porque ésta es la diferencia específica del derecho, como se dice arriba: el derecho, al poner la sanción, convierte a cualquier materia que, sin ella, sería meramente moral, en derecho. La ciencia del derecho, por su parte y según este pasaje, ya no construye su objeto, sino lo determina empíricamente, estudiando los contenidos de órdenes jurídicos existentes y que han existido en el curso de la historia. Así, la Teoría Pura no es sólo lógica, sino jurídica, pues no sólo estudia la estructura formal, sino los contenidos, pasando, empíricamente, como las ciencias naturales, que convierten a la causalidad en Ley natural (he aquí la compaginación del “estudio” y la “construcción” del objeto de la ciencia), al dominio jurídico propiamente dicho, por estudiar los contenidos: si se quedara sólo con el género, con la estructura formal, sería sólo lógica, los contenidos, las sanciones, dan la diferencia específica, la especificidad jurídica del objeto, de las nomas positivas legisladas (72,2).

Esto tiene importantes consecuencias para la comprensión del derecho. En efecto, es muy importante tener en mente que, conforme a lo dicho y abundando en ello, el derecho es una técnica social, inductora de cualquier “ORDEN” [¿?[ii]], no importa su contenido (73,3-4). Por eso, se atribuye el monopolio de la fuerza (74,3-75,1): como era de esperar, pues su naturaleza es la de la norma que establece deberes susceptibles de hacerse valer coactivamente y por esto último se distingue de los demás “órdenes” [¿?] normativos. Si no establece sanción, por más que sea promulgada por el poder legislativo, no es derecho la norma; tiene que hacerlo o es “jurídicamente indiferente” y esto lo confirma la forma de la NORMA FUNDAMENTAL: el deber sin contenido (75,2-76,2). De aquí, la distinción entre normas primarias y secundarias, que hace Kelsen: las unas permiten alguna conducta, pero las otras establecen sanciones para el que se opone a lo permitido, por esto último la estructura compuesta de estas normas es jurídica (76,3-78). Aquí introduce el autor, siguiendo a Kant [Metafísica de las costumbres], la distinción obligación natural-obligación jurídica; y dice en apoyo de su doctrina que los romanos también hacían esta distinción (80,2), a pesar de una de las sentencias más citadas de todo el Corpus iuris civilis: en la que Sabino dice que, “ius non a regula sumatur, sed a iure quod est regula fiat”, “el derecho no se extrae de la regla, sino es la regla la que se formula partiendo del derecho existente”[iii]. Así como Marx pretende dar apoyo a su principio científico fundamental, la unidad supuestamente estable de medición del valor del trabajo humano, el trabajo social necesario, diciendo que el trabajo de un físico [o el de un maestro o el de un arquitecto, etc.] no vale más que el de un albañil [o el de un barrendero], porque hay lugares en que los físicos [o los profesores universitarios o los médicos] son muy mal pagados, mientras que los albañiles viven de manera próspera; Kelsen sigue tras los pasos de su maestro de esta manera, poniendo ejemplos aberrantes: los jurisconsultos romanos, a según, procedían como él…

Por otra parte, Kelsen asegura que la cadena de imputaciones normativas es finita, como se dijo en el artículo anterior. De manera tal que, como la norma sólo es jurídica si acarrea sanción y tiene que haber una última sanción que, si no se aplica, no tendrá ella misma sanción, por incumplimiento de una conducta imperada, esta última no será jurídica, pero eso no afecta al carácter jurídico de los siguientes eslabones de la cadena, pues ellas sí acarrean sanción (82,2-86). Hay, como se verá, una norma fundamental, que es una categoría kantiana (vid. artículo anterior: https://eticacasanova.org/2014/12/22/reduccion-del-derecho-a-ciencia-en-la-teoria-pura-del-derecho-i/), que fundamenta todo este entramado, pero ella misma no es jurídica, es metajurídica: los abogados venezolanos, que se la han pasado la vida destruyendo la racionalidad política, en nombre de la distinción jurídico-metajurídico de Kelsen, que vengan, vean y se caigan para atrás…

2.- La univocidad del objeto de la ciencia jurídica

A partir de esto, se siguen consecuencias clave para la interpretación de instituciones jurídicas de la mayor importancia. En efecto, según Kelsen, las responsabilidades individual y colectiva (91-93,1) se reducen, respectivamente, a la sanción que se dirige al individuo que desarrolló la conducta “ilícita”; y a la sanción que se dirige contra otros relacionados con el realizador de la conducta “ilícita” (91,3). Aquí parece surgir una contradicción interna en el pensamiento del autor; pero no es así: la relación de los responsables que no son autores de la conducta en la responsabilidad colectiva y el autor material, no se afirma como una realidad aparte de la imputación a la que redujo cualquier relación que no sea causalidad (ambas, simplemente, “principios” de “conocimiento”): es decir, Kelsen niega las relaciones, pero afirma causalidad e imputación, como principios kantianos de “conocimiento”, meras categorías sin referente real. Entonces, no puede haber relaciones entre un autor y otros asociados y ellos, por definición, no deberían poder ser imputados en algo que se produjo sin que ellos participaran de la cadena causal que le dio lugar. Mas la imputación, por arte de magia puede constituir la tal relación e incluirlos a ellos en las sanciones: no es que haya cómplices o encubridores o lo que sea, es que las normas establecen estas relaciones y les atribuyen sanciones a los que incluyen en las mismas…

Pero, en un nivel mucho más fundamental, es más, en la clave de bóveda de lo que quiera que sea el derecho, como él lo reconoce: “éstas son las nociones primordiales de una teoría del derecho” (93,3), está lo que dice, como consecuencia de la reducción “científica” del derecho a imputación coercible, respecto de la responsabilidad y la obligación (93,2-3). Según este esquema, ‘obligación’ no es más que una conducta cuyo incumplimiento acarrea sanción; y ‘responsabilidad’, la consecuencia sancionatoria del incumplimiento de la obligación. Ambas se relacionan con la norma por el “principio” de imputación.

De manera tal, pues, que el objeto de la “ciencia” del derecho es la norma que establece la imputación sancionatoria coactiva, todo lo demás tiene que tener relación con ella. Así, todo ha de traducirse en esa clave de la norma sancionatoria. Incluso las ‘instituciones’ o asociaciones humanas intermedias (una compañía, una fundación, una asociación civil: colegios, clubes, asociaciones de vecinos, ¡LA FAMILIA!), como se vio, que ya no son asociaciones de personas para llevar a cabo la idea que tienen como un servicio a la comunidad o, simplemente, su naturaleza, sino la relación entre personas por la imputación. O las ‘instituciones jurídicas’, que abarcan, en la realidad, el sentido apuntado (las asociaciones de personas), pero también los modos de relación que se dan y los medios para determinar la posición de cada persona en la respectiva relación y así saber lo que le toca, que están rodeadas de “módulos” de principios jurídicos, o máximas tópicas institucionales, que expresan fines de la respectiva institución, tales como los contratos, los ilícitos civiles, los juicios, la paternidad, etc. De acuerdo con Kelsen, unas y otras realidades jurídicas fundamentales no pueden tenerse por modos de relacionarse y no se ven con tantos matices que han visto juristas, filósofos y teólogos de toda la historia, de varias civilizaciones. Pues, según este prohombre de la humanidad, establecen relaciones sólo si el ordenamiento les confiere tal “poder”, de modo que éstos emanan del derecho positivo y no de la voluntad de las partes o de algún hecho natural real; y sólo son jurídicos, por alguna referencia a una norma que establezca alguna sanción, para algún “incumplimiento” (116,1).

Mas hay dos sentidos en que ha de entenderse el conjunto de normas: el estático, que se refiere al orden social vigente; y el dinámico, que se refiere a la creación y aplicación-creación de normas (en breve se verá en qué consiste la identidad entre ambas ‘operaciones’) (34,1), que sólo debe observar las normas positivas para su creación, pero que no tiene ningún otro límite: en derecho, en el contenido de las normas, cabe cualquier cosa (43,1-45,3; 136,3-137,1). Por otra parte, el derecho positivo debe ser eficaz (142), pero eso se verá con detenimiento más abajo. Por último, ha de destacarse que Kelsen distingue entre un sentido objetivo y otro subjetivo de los actos: una sentencia de muerte de la mafia, subjetivamente, es tal, pero objetivamente no es más que otro delito de la mafia, aunque externamente sea igual a una sentencia. Por ello, la interpretación científica debe muchas veces prescindir de la interpretación subjetiva. Y aquí reaparece un problema tratado arriba, en el artículo anterior de esta serie (el link copiado arriba): el significado no es perceptible por los sentidos, es intelectual (36,3-42).

Pero se ha de entrar más profundamente en la unidad lógica del objeto de la ciencia: el ordenamiento jurídico, que no tiene ninguna unidad sino la que reclama el ser objeto de una disciplina, la que reclama la epistemología nominalista: su univocidad. Por lo que hay que detenerse en cómo es que este “científico” da unidad a su objeto, al construirlo epistemológicamente.

Todo depende de una norma “supuesta”, de una norma, según él declara, “irreal” (19,2), pues la norma “puesta” positivamente (en el espacio y en el tiempo) supone, implícitamente, una “supuesta”, que le presta su significación normativa (39,1). Cada norma se funda en una superior, hasta la Constitución, pero ésta se funda en las constituciones anteriores, hasta la “primera Constitución”, que es dictada por el vencedor de la última revolución (40,1; 138,2), pero ésta se funda en una norma supuesta, no positiva, puramente formal, que no representa valores jurídicos, pero funda la “creación” de tales valores (40,2-41,2).

Pues bien, sólo la referencia a una norma puede dar unidad de orden al conjunto de las leyes, dictadas por hechos “brutos” (135,1). Esta norma es la fuente de la validez de las demás, es la norma fundamental (135,2). La norma fundamental es un concepto genérico (categoría, pues el deber establecido por ella es tal, como se dijo arriba [66,4-69]), en el que se subsumen las demás normas, conceptos particulares (135,2-136,1); que son empíricas y se sintetizan con la categoría, tal como se expuso antes, en artículo anterior, sobre los fundamentos filosóficos del sistema de Kelsen.

La norma fundamental es, entonces, una hipótesis básica, su validez es el supuesto fundamental de la validez de todo el ordenamiento jurídico subordinado a ella (138,3). Los materiales jurídicos son hechos empíricos [brutos]; y se les confiere un sentido [normativo] por la norma fundamental; sentido por el que el jurista (teórico, “científico” no puede ser el abogado, que anda pendiente de intereses, como se verá [133,1]) considera como “sistema” al material (139,1).

La norma fundamental es puramente formal y las normas concretas le dan contenido. Ella sólo es un supuesto científico. Y, sin embargo, de acuerdo con Kelsen, no es un invento de la Teoría Pura, no se la habría sacado de la manga, como todo parece indicar, ya que, según arguye, todo jurista se apoya en ella, a menudo inconscientemente, cuando desecha el derecho natural y, todavía, quiere dar validez al derecho positivo, frente a los sociólogos: según él, pues, la validez o viene del derecho natural o de la hipótesis fundamental (138,3-140,1). Tertium non datur, no hay alternativa: o el derecho tiene sentido por encima de meros hechos mecánicos o no lo tiene; si lo tiene, o es por la hipótesis fundamental kelseniana o por un orden natural: Tertium non datur. Como él quiere que haya normas y rechaza totalmente el orden del mundo, que los hombres sean hombres y haya cosas que los dañan y socas que los construyen, entonces sólo queda la hipótesis fundamental, no es sacada de la manga, es la alternativa gnóstica, ideologista…

Mas la univocidad del objeto tiene que excluir cualquier comprensión “dual” de problemas particulares de derecho. Esto se manifiesta en la unidad del derecho de todos los estados en la unidad del supuesto fundamental del derecho internacional (206,1), en la “Noción de un orden jurídico universal”, puesto que “toda ciencia postula la unidad de su objeto” (204).

También se manifiesta la univocidad del objeto de la ciencia del derecho en que las normas inferiores y las superiores pueden ser contradictorias sin afectar la unidad del ordenamiento (156,1), la Constitución admite las leyes inconstitucionales (156,2): para la Ley inconstitucional, la Constitución fija un procedimiento para su anulación (a la que llama “derogación”, equiparando una y otra) (157,1). Ahora, en el Derecho no hay nulidad, sólo anulabilidad, que declara sólo un órgano centralizado, en los estados modernos; antes de tal declaración, la norma es válida, pues, en realidad, lo que sucede es que una norma “contradictoria” con su superior es sólo tal respecto una de las dos alternativas establecidas por toda norma superior, pero conforme con la otra: o es conforme con los modos y contenidos prescritos por la norma superior o es inconforme con unos u otros y conforme con los medios establecidos para la declaratoria de su nulidad. Mas no es nula, de nuevo, sino sólo anulable; de modo que el acto de declaratoria de la nulidad es un acto constitutivo y la disconformidad dicha con el primer término de la alternativa sólo se da, pues, luego de tal declaratoria (158,2-160,2). La nulidad es metajurídica: una norma nula no es tal norma (158,3 y 160,1). “La ciencia jurídica no puede admitir la contradicción entre dos normas que pertenecen al mismo sistema […], ninguna contradicción lógica afecta la unidad del orden jurídico en su estructura jerárquica” (161,2). Está “construyendo” su objeto: tiene que llegar a una total univocidad.

Lo mismo sucede con el “hecho ilícito”, conducta prohibida por una norma, pero no es la negación del derecho, sino la condición de su aplicación, como orden coactivo. Lo ilícito lo es por la sanción y no al revés, no hay mal, lo malo es lo prohibido por el derecho, si no hay sanción, aunque la conducta esté prohibida, no hay hecho ilícito; así es como la Teoría Pura introduce al hecho ilícito en el interior del sistema (87,2-88,4). No puede haber contradicciones ni ninguna oposición en el interior del “sistema”.

***

La famosa “pirámide de Kelsen”. En realidad, no representa sino el “aspecto estático” del ordenamiento jurídico y de manera IN-completa: no señala a la norma fundamental, sin la que no se entiende nada; no señala las constituciones anteriores, no aclara que la constitución actual es producto de la acción, física, del que gane la última revolución. Es, entonces, un arma de embrutecimiento, mediante la superficialidad. Poner esto de manifiesto y luego ver que, en el dilema que Kelsen plantea, su tal hipótesis fundamental es insostenible, por lo que sólo queda el derecho natural, el orden de las relaciones sociales, dentro del orden del universo todo, como doctrina plausible, es rebelión, rebelión de la esnecia. Y LA REBELIÓN DE LA ESENCIA ES LO ÚNICO VIABLE, EN ESTOS TIEMPOS DE REVOLUCIÓN…


Notas Finales

[i] Como en los artículos anteriores, uso esta edición de esta obra fundamental: la decimoséptima de la Editorial Universitaria de Buenos Aires.  Buenos Aires, Argentina, 1.981. Y los pasajes que se citen o se refieran serán señalados entre paréntesis, en el cuerpo del trabajo; anotando la página y el párrafo respectivos, separados por una coma. Así, si se halla esta expresión: “29,2”, corresponderá a la página 29, párrafo 2°.

[ii] Aquí, esta palabra es casi un sarcasmo, en boca de Kelsen: no llega a serlo, pues es meramente una forma de hablar heredada: heredada de épocas de “superstición religiosa” y “animismo”.

[iii] Digesto. 50.17.1.

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